花卉行業(yè)如何解讀新《種子法》

　　2015年11月4日，經(jīng)過第一次全面修改的《中華人民共和國種子法》在全國人大常委會通過，將于2016年1月1日起施行。對比研究15年前2000年7月8日初頒的《種子法》，從總體內(nèi)容來看，新的《種子法》既有增加也有凝練和刪減，少了一章。尤其值得關(guān)注的一大亮點是增加了“新品種保護”一章，把1997年由國務(wù)院頒布的《植物新品種保護條例》提升至法的水平。

　　首先，我們需要理清該法中的2個核心概念，這是我們花卉園藝業(yè)界常被混淆或者不甚了解的概念，一是《種子法》所指的種子，在總則第二條里明確定義：本法所稱種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花等。這就包含了我們通常所涉及的花卉種子、種苗和種球。

　　還有一個就是“品種”的定義，《種子法》附則第九十二條第二款特別指出：品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學特性一致，遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。請注意這里‘經(jīng)過人工發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良的’敘述，是指對野生植物或農(nóng)家品種進行引種、篩選、栽培和改良出來的與原種具有植物形態(tài)學上差異性的品種，這一點與普通和專業(yè)的理解完全不同，以致于我們很多業(yè)界同行乃至植物學方面的專家和學者都沒有認識到。就是說，按照法律意義上的新品種定義，今后我們的品種選育除了傳統(tǒng)的雜交、突變、誘變、實生苗選育和生物工程方法之外，通過引種馴化、栽培改良的方式也有可能獲得新品種，這將大大拓展新品種選育的途徑。

　　在第二章的“種質(zhì)資源保護”里，基本內(nèi)容與原《種子法》相同，但第十一條，國家對種質(zhì)資源享有主權(quán)，任何單位和個人向境外提供種質(zhì)資源，后面增加了“或者與境外機構(gòu)、個人開展合作研究利用種質(zhì)資源的”應(yīng)當向省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門提出申請，并提交國家共享惠益的方案；受理申請的農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門經(jīng)審核，報國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門批準。這一點對我們花卉園藝行業(yè)也很重要。今后如果中國的企業(yè)或個人與國外同行進行合作研究和新品種選育需要用到源自中國的種質(zhì)資源時需要經(jīng)過行政審批，否則將會冒著違法的風險。

　　除此之外，本章在新、舊法中均忽略和遺失了一項重要的具有戰(zhàn)略性意義的內(nèi)容，即關(guān)于植物新品種去國外申請知識產(chǎn)權(quán)時面對的繁殖材料對外提供用于DUS測試的規(guī)定，走出國門去申請植物新品種權(quán)也是我國知識產(chǎn)權(quán)“走出去”戰(zhàn)略的主要內(nèi)容之一，而《種子法》一直未曾提及，實屬一大遺憾。

　　具體來說，隨著我們創(chuàng)新型國家建設(shè)的持續(xù)發(fā)展，以創(chuàng)新性成果即知識產(chǎn)權(quán)為主要標志的“走出去”案例越來越多。對植物新品種而言，如果走出國門在外國申請新品種權(quán)，一般都要提供繁殖材料，而此類材料基本都屬于本法所定義的“種質(zhì)資源”，且都是特有或珍貴類的資源，出口必須經(jīng)過審批，但在行政機關(guān)收到出口申請、征詢專家意見之際，基本沒法獲得通過。

　　本代理公司曾屢次幫助國內(nèi)單位自主擁有的果樹和花卉新品種赴歐美、日韓、南美及大洋洲申請新品種權(quán)，在提交申請后協(xié)助辦理繁殖材料出口用于對方國家的DUS測試時依法向農(nóng)業(yè)部提交申請該類種質(zhì)資源出口，基本無一通過。更有甚者，國內(nèi)育種單位以引進的商業(yè)品種作為父本和母本雜交后育成的新品種再往歐盟植物新品種保護辦公室CPVO提交申請后，申請出口種苗用于DUS測試，審批機關(guān)竟然一樣拒絕！而且，國內(nèi)的很多雜交水稻出口東南亞國家時欲往對方國家申請新品種權(quán)，在申請種子出口用于田間試驗或DUS測試時一般也全被駁回。為此，曾有多次多位業(yè)內(nèi)專家及院士給總理寫信請求處置也無效。事實上，在新品種權(quán)申請方面，按照國際慣例和UPOV要求，該類繁殖材料在進行DUS測試完成后都被要求銷毀，因而不會造成種質(zhì)資源的流失。期待后期立法時起草者能夠考慮到這一影響深遠的現(xiàn)實問題。

　　第三章品種選育、審定與登記。首先，第十三條由財政資金支持形成的育種發(fā)明專利權(quán)和植物新品種權(quán)，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的外，授權(quán)項目承擔者依法取得。由財政資金支持為主形成的育種成果的轉(zhuǎn)讓、許可等應(yīng)當依法公開進行，禁止私自交易。

　　該條其實具有非?，F(xiàn)實的導向意義，即通過立法鼓勵科技成果的轉(zhuǎn)化和植物新品種的應(yīng)用，主要體現(xiàn)在目前很多國有單位包括大專院校、科研院所和國有企業(yè)承擔財政項目育成的新品種，其知識產(chǎn)權(quán)屬于單位所有而非代為持有，這就解除了舊制度里不明晰的“產(chǎn)權(quán)歸國有，單位僅持有”的尷尬。按照舊的規(guī)定，財政資金支持育成的新品種屬于國家所有，單位代國家持有，在此情境之下如果單位領(lǐng)導擅自決策處置或者處置不當，就有造成國有資產(chǎn)流失之嫌疑和風險。新法明確有效地解決了該問題。

　　其次，第十五條國家對主要農(nóng)作物和主要林木實行品種審定制度。主要農(nóng)作物品種和主要林木品種在推廣前應(yīng)當通過國家級或者省級審定。由省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)主管部門確定的主要林木品種實行省級審定。申請審定的品種應(yīng)當符合特異性、一致性、穩(wěn)定性要求。這一條涉及到我們花卉園藝行業(yè)最常遇到的品種審定或登記（備案）、新品種保護和品種登錄三者之間的異同問題。簡單總結(jié)可知，品種審定或登記（備案）是針對主要農(nóng)作物品種和林木良種的強制性規(guī)定，即未經(jīng)審定或登記而擅自上市銷售或生產(chǎn)經(jīng)營的屬于違法活動，其強調(diào)關(guān)注和試驗審查的主要是品種的農(nóng)藝性狀包括抗性、品質(zhì)和產(chǎn)量等；而新品種權(quán)所審查、測試的是植物新品種的特異性、一致性和穩(wěn)定性即DUS三性以及品種的詳細植物學性狀，新法在此條統(tǒng)一了上述兩方面；此外，園藝植物的品種登錄屬于學術(shù)范疇的一種專業(yè)認定，一般由國際或國家級的專業(yè)學會加以登記，僅憑書面材料，無需種植測試或現(xiàn)場考察。

　　最后一點，在舊《種子法》只有品種審定部分，新法增加了品種登記，這在一定程度上滿足了非主要農(nóng)作物和林木花卉育種單位的需要，即花卉乃至園藝作物的新品種在無需經(jīng)歷嚴苛而高標準的品種試驗、審定的前提下，可以通過政府部門的品種登記。但目前來看，這還是一種過渡，未來有可能實行品種登記與品種備案并列，或者非主要農(nóng)作物和林木良種實行全覆蓋登記制度。

　　細讀新《種子法》第二十二條，國家對部分非主要農(nóng)作物實行品種登記制度。列入非主要農(nóng)作物登記目錄的品種在推廣前應(yīng)當?shù)怯?。實行品種登記的農(nóng)作物范圍應(yīng)當嚴格控制，并根據(jù)保護生物多樣性、保證消費安全和用種安全的原則確定。登記目錄由國務(wù)院農(nóng)業(yè)主管部門制定和調(diào)整?？梢园l(fā)現(xiàn)，一方面品種登記主要指的是農(nóng)業(yè)行政主管部門而未提及林業(yè)，而且是指部分非主要農(nóng)作物。在目前中國的現(xiàn)實條件下，中央及很多地方政府的花卉產(chǎn)業(yè)均由林業(yè)行政部門管理。因此可以預(yù)期，這是為了把舊《種子法》原先列入的中央與省市區(qū)級政府規(guī)定必須通過品種審定的總計28種重要農(nóng)作物在新法里只保留5種的情形之下的一種過渡，估計短期內(nèi)不會涉及到花卉作物。另一方面，目前所規(guī)定的品種登記依然屬于強制性條款，只是把登記所要求的試驗安排、布點組織和結(jié)果總結(jié)等下放給了申請人自主作為。

　　新法的最大進步和亮點之一就是第四章“新品種保護”的增列，這初步實現(xiàn)了業(yè)內(nèi)一直呼吁和期待的《植物新品種保護條例》提升至法的更高地位，可以大大加強植物新品種知識產(chǎn)權(quán)保護的力度，更為重要的是，在新《種子法》的第九章“法律責任”中，使用了很多篇幅專門規(guī)定植物新品種保護的行政、司法執(zhí)法和分級管理，力度空前加強。如第七十三條規(guī)定，侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。

　　權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。---這被稱為無條件處罰侵權(quán)行為，是品種權(quán)司法執(zhí)法上的最大進步與最強力度！

　　在行政執(zhí)法方面，第七十三條規(guī)定，縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門處理侵犯植物新品種權(quán)案件時，為了維護社會公共利益，責令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門責令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。

　　盡管新法既提升了植物新品種保護的法律地位，也增加強化了諸多的執(zhí)法條款及力度，但是，當初修法提案中來自新品種保護行業(yè)的意見包含了實質(zhì)性派生品種（EDV）和收獲物的保護，這是1991文本UPOV公約的核心內(nèi)容，也是非常有利于無性繁殖觀賞植物類的保護，即便是在《種子法》修訂付諸表決前幾天的媒體報道中依然可見此項內(nèi)容，但在最后一刻被拿下了，不知此中有何原因。

　　第五章種子生產(chǎn)經(jīng)營中有一部分內(nèi)容對花卉行業(yè)意義重大，第三十一條明確規(guī)定，只從事非主要農(nóng)作物種子和非主要林木種子生產(chǎn)的，不需要辦理種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證。這不僅體現(xiàn)了政府權(quán)力的放開，也意味著此前花卉行業(yè)所面臨的尷尬的種子種苗生產(chǎn)和經(jīng)營許可證問題得到了徹底的解決，不啻是一重大的利好消息。與此同時，由于主要農(nóng)作物品種和林木良種‘申請領(lǐng)取具有植物新品種權(quán)的種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證的，應(yīng)當征得植物新品種權(quán)所有人的書面同意。’這就為其維權(quán)執(zhí)法提供了很好的行政幫助，而我們的非主要植物品種就沒條件享受這等待遇了，只能全部依賴品種權(quán)人的主動維權(quán)了。當然，第三十六條種子生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)當建立和保存包括種子來源、產(chǎn)地、數(shù)量、質(zhì)量、銷售去向、銷售日期和有關(guān)責任人員等內(nèi)容的生產(chǎn)經(jīng)營檔案，保證可追溯。這一規(guī)定也為我們花卉園藝行業(yè)提供了很好的借鑒，我們的非主要作物新品種在推廣應(yīng)用時也應(yīng)當建設(shè)可追溯制度。

　　此外，第四十條規(guī)定，銷售授權(quán)品種種子的，應(yīng)當標注品種權(quán)號。

　　第六章種子監(jiān)督管理之第四十七條，農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門可以采用國家規(guī)定的快速檢測方法對生產(chǎn)經(jīng)營的種子品種進行檢測，檢測結(jié)果可以作為行政處罰依據(jù)。所謂快速檢測方法包括分子檢測即DNA鑒定，可在實際維權(quán)需要鑒定時選用此類快速準確的檢測方法，大大簡化程序、縮短時間和提供效率。

　　最后，第五十條，農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門依法履行種子監(jiān)督檢查職責時，有權(quán)采取下列措施：

　　（一）進入生產(chǎn)經(jīng)營場所進行現(xiàn)場檢查；

　?。ǘΨN子進行取樣測試、試驗或者檢驗；

　?。ㄈ┎殚?、復制有關(guān)合同、票據(jù)、賬簿、生產(chǎn)經(jīng)營檔案及其他有關(guān)資料；

　?。ㄋ模┎榉?、扣押有證據(jù)證明違法生產(chǎn)經(jīng)營的種子，以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備及運輸工具等；

　?。ㄎ澹┎榉膺`法從事種子生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所。農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門所屬的綜合執(zhí)法機構(gòu)或者受其委托的種子管理機構(gòu)，可以開展種子執(zhí)法相關(guān)工作。

　　這一條明確了與種子有關(guān)的行政執(zhí)法機構(gòu)及其查處權(quán)限，今后我們在遭遇新品種權(quán)侵權(quán)假冒或非法繁殖授權(quán)新品種時在獲得有效證據(jù)的前提下可以請求當?shù)氐霓r(nóng)業(yè)或者林業(yè)行政部門出面執(zhí)法。

　　第五十一條種子生產(chǎn)經(jīng)營者依法自愿成立種子行業(yè)協(xié)會，加強行業(yè)自律管理，維護成員合法權(quán)益，為成員和行業(yè)發(fā)展提供信息交流、技術(shù)培訓、信用建設(shè)、市場營銷和咨詢等服務(wù)。我們2015年發(fā)起成立的廣東園林植物產(chǎn)業(yè)技術(shù)重新促進會就是因應(yīng)了這一條款，未來會在新《種子法》的框架之下開展工作。